ACTA, analyse « article par article »

Sa colère et son désarroi s’étant apaisés, il s’affala sur le lit et commença à parcourir les différents articles et documents. (Paul Ohl)

Après avoir fait un état des lieux concernant l’ACTA et la Suisse en particulier, j’estime qu’il est temps d’en faire une « lecture ». En effet, sur Internet, on lit de tout : de bonnes analyses, de bons articles, mais aussi beaucoup de n’importe quoi. Sans prétendre arriver à faire mieux, je vais donc m’atteler à commenter l’ACTA, « article par article », de façon à pouvoir cerner les implications législatives de cet accord pour la Suisse. Le but de cet article n’est pas de revenir sur le fait que l’ACTA est bénéfique ou non, mais seulement d’analyser ses conséquences juridiques pour la Suisse.

L’ACTA peut être consulté ici dans sa forme définitive et en français. Je me limiterai aux articles essentiels de l’accord, recopierai quelques articles intéressants (cliquer sur le nom de l’article pour l’afficher ou le masquer) et écrirai mes commentaires en dessous.

En guise d’avant-propos, j’aimerais rappeler que l’ACTA ne concerne pas qu’Internet et le piratage d’oeuvres soumises au droit d’auteur. L’accord est bien plus vaste et concerne l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, incluant entre autres les brevets et designs.

ACTA

Article 4 : Respect de la vie privée et divulgation des renseignements

1. Aucune disposition du présent accord n’oblige une Partie à révéler :

1. des renseignements dont la divulgation serait contraire à sa législation, y compris aux lois visant le droit au respect de la vie privée, ou aux accords internationaux auxquels elle est partie; ou
2. des renseignements confidentiels dont la divulgation ferait obstacle à l’application des lois ou serait autrement contraire à l’intérêt public; ou
3. des renseignements confidentiels dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées.

2. Lorsqu’une Partie communique des renseignements écrits en vertu des dispositions du présent accord, la Partie qui reçoit les renseignements s’abstient, selon sa législation et ses pratiques, de divulguer les renseignements ou de les utiliser autrement qu’aux fins auxquelles ils ont été communiqués, sauf si elle a le consentement préalable de la Partie qui communique les renseignements.

En Suisse, cet article signifie que la loi sur la protection des données (LPD) sera pleinement applicable et le restera, même si l’ACTA devait être accepté et rentrer en vigueur. La Suisse ne sera pas obligée par l’ACTA à fournir à un autre pays contractant des données personnelles ou sensibles. Par contre, l’ACTA n’abroge pas les autres traités conclus par la Suisse en la matière : un pays pourra donc se baser sur un traité international existant pour obtenir de la Suisse des informations personnelles ou sensibles afin de poursuivre des infractions violant l’ACTA ou des lois touchant à la propriété intellectuelle.

Article 6 : Obligations générales relatives aux moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle

1. Chaque Partie fait en sorte que sa législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, de manière à permettre une action efficace contre tout acte qui porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle couverts par le présent accord, y compris des mesures correctives rapides destinées à prévenir toute atteinte, et des mesures correctives qui constituent un moyen de dissuasion contre toute atteinte ultérieure. Ces procédures sont appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif.

2. Les procédures adoptées, maintenues ou appliquées pour mettre en œuvre les dispositions du présent chapitre sont loyales et équitables et elles permettent une protection appropriée des droits de toutes les parties aux procédures. Elles ne sont pas inutilement complexes ou coûteuses; elles ne comportent pas de délais déraisonnables ni n’entraînent de retards injustifiés.

3. Dans le cadre de la mise en œuvre des dispositions du présent chapitre, chaque Partie tient compte du fait qu’il doit y avoir proportionnalité entre la gravité de l’atteinte, les intérêts des tiers et les mesures, les mesures correctives et les peines applicables.

4. Aucune disposition du présent chapitre n’est interprétée comme obligeant une Partie à prévoir que ses agents publics engagent leur responsabilité au titre des actes accomplis dans l’exécution de leurs fonctions officielles.

À l’article 6, on retrouve l’obligation pour les parties de prévoir une législation répressive pour les infractions portant atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. De plus, cet article reprend l’essentiel des droits fondamentaux de procédure garantis par la Constitution fédérale et la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). En ce qui concerne la Suisse, sa législation répondrait aux exigences de l’ACTA en la matière.

Article 7 : Existence de procédures civiles

1. Chaque Partie donne aux détenteurs de droits accès aux procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle, selon ce qui est précisé dans la présente section.

2. Dans la mesure où une mesure corrective civile peut être ordonnée à la suite de procédures administratives concernant le fond de l’affaire, chaque Partie prévoit que ces procédures seront conformes à des principes équivalant en substance à ceux qui sont énoncés dans la présente section.

Article 8 : Injonctions

1. Chaque Partie prévoit que, dans les procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter des droits de propriété intellectuelle, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner à une partie de cesser de porter atteinte à un droit et, entre autres choses, à prononcer une ordonnance contre cette partie ou, le cas échéant, contre un tiers à l’égard duquel l’autorité judiciaire en cause exerce sa compétence afin d’empêcher l’introduction de marchandises qui impliquent une atteinte au droit de propriété intellectuelle dans les circuits commerciaux.

2. Nonobstant les autres dispositions de la présente section, une Partie peut limiter au versement d’une rémunération les mesures correctives possibles contre une utilisation d’un droit par des pouvoirs publics, ou par des tiers autorisés par des pouvoirs publics, sans l’autorisation du détenteur de ce droit, à condition que la Partie se conforme aux dispositions de la partie II de l’Accord sur les ADPIC visant expressément une telle utilisation. Dans les autres cas, les mesures correctives prévues par la présente section sont d’application ou, dans les cas où ces mesures correctives sont incompatibles avec la législation d’une Partie, des jugements déclaratifs et une compensation adéquate peuvent être obtenus.

Article 9 : Dommages-intérêts

1. Chaque Partie prévoit que, dans les procédures judiciaires civiles destinées à faire respecter des droits de propriété intellectuelle, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner au contrevenant de verser au détenteur du droit des dommages-intérêts adéquats en réparation du dommage que celui-ci a subi du fait de l’atteinte portée à son droit de propriété par le contrevenant qui s’est livré à une activité portant une telle atteinte en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de le savoir. Pour déterminer le montant des dommages-intérêts au titre des atteintes à des droits de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires d’une Partie sont habilitées à tenir compte, entre autres choses, de toute mesure légitime de valeur sollicitée par le détenteur du droit, ce qui peut comprendre les bénéfices perdus, la valeur de la marchandise ou du service contrefait, mesurée au prix du marché, ou le prix de détail suggéré.

2. Au moins dans les cas d’atteinte au droit d’auteur ou à des droits connexes et dans les cas d’actes de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce, chaque Partie prévoit que, dans les procédures judiciaires civiles, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner au contrevenant de remettre au détenteur du droit les bénéfices du contrevenant qui sont attribuables à l’atteinte portée aux droits. Une Partie peut présumer que ces bénéfices correspondent au montant des dommages-intérêts visés au paragraphe 1.

3. Au moins en ce qui a trait aux atteintes portées au droit d’auteur ou à des droits connexes protégeant les œuvres, phonogrammes et interprétations ou exécutions et dans les cas d’actes de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce, chaque Partie établit ou maintient aussi un système prévoyant un ou plusieurs des éléments suivants :

a) des dommages-intérêts préétablis; ou

b) des présomptions pour la détermination d’un montant de dommages- intérêts adéquat en réparation du dommage subi par le détenteur du droit du fait de l’atteinte portée à son droit; ou

c) au moins pour ce qui concerne le droit d’auteur, des dommages- intérêts additionnels.

4. La Partie qui prévoit la mesure corrective visée à l’alinéa 3a) ou les présomptions visées à l’alinéa 3b) fait en sorte que soit ses autorités judiciaires soit le détenteur du droit puissent choisir une telle mesure corrective ou de telles présomptions plutôt que les mesures correctives visées aux paragraphes 1 et 2.

5. Chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires, dans les cas où cela est approprié, seront habilitées à ordonner, à l’issue de procédures judiciaires civiles concernant l’atteinte tout au moins à un droit d’auteur ou à des droits connexes, ou à une marque de fabrique ou de commerce, que la partie ayant gain de cause reçoive le paiement par la partie adverse des frais judiciaires et des honoraires d’avocats appropriés ou de tout autre frais prévu dans la législation de cette Partie.

Article 10 : Autres mesures correctives

1. Au moins en ce qui concerne les marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur et les marchandises de marque contrefaites, chaque Partie prévoit que, dans toute procédure judiciaire civile, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner, à la demande du détenteur du droit, que de telles marchandises soient détruites, sauf dans des circonstances exceptionnelles, sans dédommagement d’aucune sorte.

2. De plus, chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner que des matériaux et instruments ayant principalement servi à la fabrication ou à la création de ces marchandises soient, sans retard injustifié et sans dédommagement d’aucune sorte, détruits ou écartés des circuits commerciaux de manière à réduire au minimum les risques de nouvelles atteintes.

3. Une Partie peut prévoir que les mesures correctives décrites au présent article seront exécutées aux frais du contrevenant.

[...]

Article 12 : Mesures provisoires

1. Chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner l’adoption de mesures provisoires rapides et efficaces :

a) contre une partie ou, le cas échéant, contre un tiers à l’égard duquel l’autorité judiciaire en cause exerce sa compétence, pour empêcher qu’un acte portant atteinte à un droit de propriété intellectuelle ne soit commis et, en particulier, pour empêcher l’introduction, dans les circuits commerciaux, de marchandises impliquant l’atteinte à un droit de propriété intellectuelle;

b) pour sauvegarder les éléments de preuve pertinents relatifs à cette atteinte alléguée.

2. Chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à adopter des mesures provisoires sans que l’autre partie soit entendue, dans les cas où cela est approprié, en particulier lorsque tout retard est de nature à causer un préjudice irréparable au détenteur du droit ou lorsqu’il existe un risque démontrable de destruction des éléments de preuve. Dans les procédures menées sans que l’autre partie soit entendue, chaque Partie prévoit que ses autorités judiciaires seront habilitées à se prononcer rapidement sur toute demande de mesures provisoires, et à rendre une décision sans retard injustifié.

3. Au moins dans les cas d’atteinte au droit d’auteur ou à des droits connexes et dans les cas d’actes de contrefaçon d’une marque de fabrique ou de commerce, chaque Partie prévoit que, dans toute procédure judiciaire civile, ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner la saisie ou une autre forme de rétention des marchandises suspectes et des matériaux et des instruments liés à l’atteinte et, du moins pour ce qui est des actes de contrefaçon d’une marque de fabrique ou de commerce, des éléments de preuve documentaire, sous forme d’originaux ou de copies, liés à l’atteinte.

4. Chaque Partie prévoit que ses autorités seront habilitées à exiger du requérant, pour ce qui est des mesures provisoires, qu’il fournisse tout élément de preuve raisonnablement accessible afin d’acquérir avec une certitude suffisante la conviction qu’il est porté atteinte à son droit ou que cette atteinte est imminente, et à lui ordonner de constituer une caution ou une garantie équivalente suffisante pour protéger le défendeur et prévenir les abus. Cette caution ou garantie équivalente ne découragera pas indûment le recours à des procédures visant l’ordonnance de telles mesures provisoires.

5. Dans les cas où les mesures provisoires sont abrogées ou cessent d’être applicables en raison de toute action ou omission du requérant, ou dans les cas où il est constaté ultérieurement qu’il n’y a pas eu atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner au requérant, à la demande du défendeur, d’accorder à ce dernier un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par ces mesures.

Sans rentrer dans des détails inutiles, les art. 7 à 12 de l’ACTA traitent des mesures civiles permettant aux ayants droit d’engager des procédures civiles pour faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle : on pourra notamment ordonner la cessation de l’atteinte en question, même auprès d’un tiers (art. 8).

Ces procédures peuvent conclure au versement de dommages et intérêts pour réparer le tort causé (art. 9). Ceux-ci devront être adéquats, mais comme nous sommes en procédure civile, l’ayant droit peut réclamer des sommes colossales. Le juge doit s’en tenir à la fourchette entre ce qui est demandé par l’ayant droit et reconnu par le défendeur. Le juge a donc une limite maximale et minimale (qui peut être zéro) dans laquelle il décidera quelle somme attribuer à l’ayant droit, selon son appréciation (art. 58 du Code fédéral de procédure civile, CPC).

L’ACTA prévoit encore un système basé sur des dommages et intérêts préétablis, des présomptions pour la détermination des dommages et intérêts, ou des dommages et intérêts additionnels pour les infractions au droit d’auteur. Le juge ou l’ayant droit peuvent choisir entre les deux premières mesures, ou les mesures citées au paragraphe précédent. Cela peut paraitre choquant, mais c’est parfaitement légal au vu du droit de procédure civile suisse : il revient à la partie qui ouvre action de déterminer une valeur litigieuse, sa détermination n’étant normalement pas du ressort du juge.

D’autres mesures correctives sont encore prévues (art. 10), comme la destruction des marchandises contrefaites ou celle des instruments et matériaux ayant servi à fabriquer ces marchandises.

L’ACTA instaure aussi un régime de mesures provisoires (art. 12). En droit suisse, il existe essentiellement trois types de mesures provisoires : les mesures conservatoires destinées à maintenir la situation telle quelle pendant le procès (par ex. pour un séquestre) ; les mesures de réglementation destinées à figer la situation, mais aussi à prendre des mesures positives pour réglementer la situation pendant le procès (par ex. pendant un divorce) ; les mesures d’exécution anticipée. Ce que prévoit l’ACTA ne diffère pas de la situation juridique en Suisse, définie aux art. 261 et suivants CPC.

La législation suisse prévoit donc déjà toutes ces possibilités (voir par ex. les art. 61 à 66a LDA, art. 66 à 80 LBI concernant les brevets). Il faut noter encore que les cantons sont désormais obligés d’instituer une juridiction qui statue en instance unique sur les questions concernant la propriété intellectuelle (art. 5 CPC). Dans le canton de Vaud, cette tâche revient à la Cour civile du Tribunal cantonal.

Articles 13 à 22 : Mesures à la frontière

Article 13 : Portée des mesures à la frontière

La Partie qui prévoit, le cas échéant et de manière compatible avec son système interne de protection des droits de propriété intellectuelle et sous réserve des exigences de l’Accord sur les ADPIC, des moyens efficaces de faire respecter les droits de propriété intellectuelle à la frontière, devrait le faire d’une manière qui n’opère pas de discrimination injustifiée entre des droits de propriété intellectuelle et qui évite la création d’obstacles au commerce légitime.

Article 14 : Petits envois et bagages personnels

1. Chaque Partie assujettit à l’application de la présente section les marchandises de caractère commercial expédiées en petits envois.

2. Une Partie peut exempter de l’application des dispositions de la présente section les marchandises sans caractère commercial contenues en petites quantités dans les bagages personnels des voyageurs.

Article 15 : Renseignements provenant du détenteur du droit

Chaque Partie autorise ses autorités compétentes à demander au détenteur du droit de fournir les renseignements pertinents qui pourraient les aider à prendre les mesures à la frontière visées à la présente section. Une Partie peut également autoriser le détenteur du droit à fournir des renseignements pertinents à ses autorités compétentes.

Article 16 : Mesures à la frontière

1. Chaque Partie adopte ou maintient des procédures relatives aux envois de marchandises importées et exportées, par lesquelles :

a) ses autorités douanières peuvent agir de leur propre initiative de manière à suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes; et

b) dans les cas où cela est approprié, le détenteur du droit peut demander à ses autorités compétentes de suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes.

2. Une Partie peut adopter ou maintenir des procédures relatives aux marchandises suspectes qui sont en transit ou qui se trouvent dans d’autres situations où elles sont sous contrôle douanier, par lesquelles :

a) ses autorités douanières peuvent agir de leur propre initiative de manière à suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes ou les retenir; et

b) dans les cas où cela est approprié, le détenteur du droit peut demander aux autorités compétentes de suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes ou de les retenir.

Article 17 : Demande du détenteur du droit

1. Chaque Partie prévoit que ses autorités compétentes exigeront du détenteur du droit qui engage les procédures décrites aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière) qu’il fournisse des éléments de preuve adéquats pour convaincre les autorités compétentes qu’en vertu de la législation de la Partie qui adopte les procédures, il est présumé y avoir atteinte à son droit de propriété intellectuelle, ainsi que les renseignements suffisants, qu’il est raisonnable de croire en sa possession, afin de permettre aux autorités douanières de reconnaître facilement les marchandises suspectes. L’obligation de fournir des renseignements suffisants ne découragera pas indûment le recours aux procédures décrites aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière).

2. Chaque Partie prévoit des mesures permettant de présenter une demande visant à faire suspendre la mise en libre circulation de marchandises suspectes7 ou à retenir des marchandises suspectes sous contrôle douanier sur son territoire. Une Partie peut prévoir que de telles demandes s’appliquent aux envois multiples. Une Partie peut prévoir qu’à la demande du détenteur du droit, la demande visant à faire suspendre la mise en libre circulation des marchandises suspectes ou à les retenir peut s’appliquer à certains points déterminés d’entrée et de sortie sous contrôle douanier.

3. Chaque Partie fait en sorte que ses autorités compétentes informent le requérant dans un délai raisonnable si elles font droit ou non à la demande. Si les autorités compétentes font droit à la demande, elles informent le requérant de la période pendant laquelle elle est valable.

4. Une Partie peut prévoir la possibilité pour ses autorités compétentes de refuser, de suspendre ou d’annuler une demande dans le cas où le requérant a commis un abus des procédures décrites aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière) ou pour tout motif valable.

Article 18 : Caution ou garantie équivalente

Chaque Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à exiger que le détenteur du droit demandant les procédures visées aux alinéas 1b) et 2b) de l’article 16 (Mesures à la frontière) constitue une caution raisonnable ou une garantie équivalente suffisante pour protéger le défendeur et les autorités compétentes et prévenir les abus. Chaque Partie prévoit qu’une telle caution ou garantie équivalente ne découragera pas indûment le recours à ces procédures. Une Partie peut prévoir qu’une telle caution soit présentée sous forme de cautionnement par lequel le défendeur serait dégagé de toute responsabilité à l’égard de toute perte ou de tout dommage résultant de la suspension de la mise en libre circulation des marchandises ou de la rétention de marchandises dans l’éventualité où les autorités compétentes détermineraient que les marchandises ne portent aucune atteinte. Une Partie peut, dans des circonstances exceptionnelles uniquement ou conformément à une ordonnance rendue par un tribunal, permettre au défendeur de verser un cautionnement ou une autre forme de caution pour prendre possession de marchandises suspectes.

Article 19 : Détermination de l’atteinte

Chaque Partie adopte ou maintient des procédures permettant à ses autorités compétentes de déterminer, dans un délai raisonnable suivant l’introduction des procédures décrites à l’article 16 (Mesures à la frontière), si les marchandises suspectes portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle.

Article 20 : Mesures correctives

1. Chaque Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la destruction des marchandises lorsqu’il est établi, par une détermination visée à l’article 19 (Détermination de l’atteinte), que les marchandises portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle. Dans les cas où ces marchandises ne sont pas détruites, chaque Partie fait en sorte, sauf dans des circonstances exceptionnelles, qu’elles soient écartées des circuits commerciaux de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit.

2. Pour ce qui concerne les marchandises de marque contrefaites, le simple fait de retirer la marque de fabrique ou de commerce apposée de manière illicite n’est pas suffisant, si ce n’est dans des circonstances exceptionnelles, pour permettre l’introduction des marchandises dans les circuits commerciaux.

3. Une Partie peut prévoir que ses autorités compétentes seront habilitées à imposer des pénalités administratives lorsqu’il est établi, par une détermination visée à l’article 19 (Détermination de l’atteinte), que des marchandises portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle.

Article 21 : Frais

Chaque Partie prévoit que les frais de demande, les frais d’entreposage ou les frais de destruction devant être fixés par ses autorités compétentes dans le cadre des procédures visées dans la présente section ne seront pas appliqués de manière à décourager indûment le recours à ces procédures.

Article 22 : Divulgation des renseignements

Sous réserve des lois d’une Partie concernant le respect de la vie privée ou la confidentialité des renseignements :

a) une Partie peut autoriser ses autorités compétentes à fournir au détenteur du droit des renseignements sur des envois de marchandises particuliers, y compris la description des marchandises et leur quantité, pour aider à détecter les marchandises qui portent atteinte aux droits de propriété intellectuelle;

b) une Partie peut autoriser ses autorités compétentes à fournir au détenteur du droit des renseignements sur les marchandises, notamment, mais sans s’y limiter, la description des marchandises et leur quantité, le nom et l’adresse de l’expéditeur, de l’importateur, de l’exportateur ou du destinataire et, si ces renseignements sont connus, le pays d’origine des marchandises, ainsi que le nom et l’adresse du fabricant des marchandises de manière à aider la détermination visée à l’article 19 (Détermination de l’atteinte);

c) à moins qu’une Partie n’ait accordé à ses autorités compétentes l’habilitation décrite à l’alinéa b), à tout le moins dans le cas des marchandises importées, lorsque les autorités compétentes ont saisi ou, subsidiairement, ont fait la détermination visée à l’article 19 (Détermination de l’atteinte), selon laquelle les marchandises portent atteinte aux droits, la Partie autorise ses autorités compétentes à fournir au détenteur du droit, dans les trente jours suivant la saisie ou la détermination, des renseignements sur les marchandises, notamment, mais sans s’y limiter, la description des marchandises et leur quantité, le nom et l’adresse de l’expéditeur, de l’importateur, de l’exportateur ou du destinataire et, si ces renseignements sont connus, le pays d’origine des marchandises, ainsi que le nom et l’adresse du fabricant des marchandises.

Sans entrer dans tous les détails, l’ACTA prévoit une protection qui va plus loin que les dispositions sur les ADPIC. Les brevets sont exclus du champ d’application de ces articles. L’ACTA étend son champ d’application aux marchandises importées et exportées, ce qui ne viole pas le droit suisse puisqu’il prévoit déjà de telles dispositions (voir par ex. les art. 75 à 77h LDA) y compris pour les brevets (voir les art. 86a à 86k LBI). Le droit suisse va donc plus loin que l’ACTA dans ce domaine.

L’ACTA prévoit par exemple la possibilité de suspendre la mise en circulation de marchandises suspectes sur demande de l’ayant droit. Ce dernier devra évidemment justifier sa demande en apportant des preuves adéquates qu’il s’agira d’examiner sous l’angle de la vraisemblance.

Article 23 : Infractions pénales

1. Chaque Partie prévoit des procédures pénales et des peines applicables au moins pour les actes délibérés de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce ou de piratage portant atteinte à un droit d’auteur ou à des droits connexes, commis à une échelle commerciale. Pour l’application de la présente section, les actes commis à une échelle commerciale comprennent au moins ceux qui sont commis à titre d’activités commerciales en vue d’un avantage économique ou commercial direct ou indirect.

2. Chaque Partie prévoit des procédures pénales et des peines applicables à l’importation délibérée et à l’utilisation délibérée à l’intérieur du pays, dans le cadre d’échanges commerciaux et à une échelle commerciale, d’étiquettes ou d’emballages :

a) sur lesquels est apposée sans autorisation une marque qui est identique à une marque de fabrique ou de commerce enregistrée dans son territoire ou qui ne peut en être distinguée; et

b) qui sont destinés à être utilisés dans le cadre d’échanges commerciaux sur des marchandises ou dans le cadre de services qui sont identiques aux marchandises ou aux services pour lesquels une telle marque de fabrique ou de commerce est enregistrée.

3. Une Partie peut prévoir des procédures pénales et des peines, dans les cas appropriés, pour la copie non autorisée d’œuvres cinématographiques montrées dans un lieu de projection généralement ouvert au public.

4. Dans le cas des infractions précisées au présent article pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie fait en sorte que sa législation prévoie une responsabilité pénale au titre de la complicité.

5. Chaque Partie adopte, conformément à ses principes de droit, les mesures nécessaires pour établir la responsabilité des personnes morales, qui peut être pénale, eu égard aux infractions précisées au présent article pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines. Cette responsabilité est sans préjudice de la responsabilité pénale des personnes physiques qui ont commis les infractions pénales.

Article 24 : Peines

Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales), chaque Partie prévoit des peines qui comprennent l’emprisonnement, ainsi que des amendes suffisamment lourdes pour être dissuasives en vue d’empêcher de futures atteintes et en rapport avec le niveau des peines appliquées pour des délits de gravité correspondante.

Article 25 : Saisie, confiscation et destruction

1. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la saisie des marchandises que l’on soupçonne d’être des marchandises de marque contrefaites ou des marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur, des matériaux et des instruments ayant servi à commettre le délit allégué, des éléments de preuve documentaire se rapportant au délit allégué et des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité alléguée en cause.

2. La Partie qui exige au préalable l’identification des marchandises susceptibles de saisie pour rendre une ordonnance de saisie visée au paragraphe 1 n’exige pas que les marchandises soient décrites plus en détail que nécessaire pour les identifier à des fins de saisie.

3. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la confiscation ou la destruction de toutes les marchandises de marque contrefaites ou les marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur. Dans les cas où les marchandises de marque contrefaites et les marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur ne sont pas détruites, les autorités compétentes font en sorte, sauf dans des circonstances exceptionnelles, que ces marchandises soient écartées des circuits commerciaux de manière à éviter de causer un préjudice au détenteur du droit. Chaque Partie fait en outre en sorte que la confiscation ou la destruction de ces marchandises ne soient assorties d’un dédommagement d’aucune sorte pour le contrevenant.

4. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie prévoit que ses autorités compétentes seront habilitées à ordonner la confiscation ou la destruction des matériaux et instruments principalement utilisés dans la création des marchandises de marque contrefaites ou des marchandises pirates portant atteinte au droit d’auteur et, à tout le moins dans le cas des infractions graves, des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité en cause. Chaque Partie fait en outre en sorte que la confiscation ou la destruction de ces matériaux, de ces instruments ou de ces actifs ne soient assorties d’un dédommagement d’aucune sorte pour le contrevenant.

5. Dans le cas des infractions précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles une Partie prévoit des procédures pénales et des peines, cette Partie peut prévoir que ses autorités judiciaires seront habilitées à ordonner :

a) la saisie d’actifs dont la valeur correspond à celle des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité alléguée en cause; et

b) la confiscation d’actifs dont la valeur correspond à celle des actifs dérivés ou provenant directement ou indirectement de l’activité en cause.

Article 26 : Mesures pénales appliquées d'office

Chaque Partie prévoit que, dans les cas appropriés, ses autorités compétentes pourront entreprendre de leur propre chef une enquête ou une action en justice relativement aux infractions pénales précisées aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 de l’article 23 (Infractions pénales) pour lesquelles cette Partie prévoit des procédures pénales et des peines.

Les infractions pénales concernent ici des « actes délibérés de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce ou de piratage portant atteinte à un droit d’auteur ou à des droits connexes, commis à une échelle commerciale », c’est-à-dire « au moins ceux qui sont commis à titre d’activités commerciales en vue d’un avantage économique ou commercial direct ou indirect ». La personne qui importe ou exporte à titre personnel des marchandises contrefaites n’est donc pas concernée par ces dispositions.

Le droit suisse, là aussi, est déjà en conformité avec l’ACTA (voir par ex. les art. 67 à 73 LDA et les art. 81 à 86 LBI). L’ACTA impose aux parties de prévoir des peines « qui comprennent l’emprisonnement, ainsi que des amendes suffisamment lourdes pour être dissuasives en vue d’empêcher de futures atteintes et en rapport avec le niveau des peines appliquées pour des délits de gravité correspondante ». Cela ne signifie pas qu’on verra arriver, en Suisse, des amendes ou peines pécuniaires de plusieurs centaines de milliers de francs, respectivement de plusieurs millions de francs, à l’instar des États-Unis. Le Code pénal suisse prévoit que l’amende est limitée à 10’000 CHF (art. 106 CP) et la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende, un jour-amende ne pouvant excéder 3’000 CHF (art. 34 CP). Une peine pécuniaire ne peut excéder 1’080’000 CHF ; il faut garder à l’esprit que le juge doit fixer cette peine en fonction de la culpabilité de l’auteur de l’infraction, de sa situation personnelle et économique, etc.

Il est intéressant de constater qu’il existe un paragraphe (art. 23, par. 3 ACTA) spécialement dédié à la « copie non autorisée d’œuvres cinématographiques montrées dans un lieu de projection généralement ouvert au public ». Ce paragraphe mentionne la possibilité (et non l’obligation) pour une partie de prévoir des peines et procédures pour ce type d’infraction. Difficile de ne pas y voir la concrétisation des pressions de l’industrie américaine du cinéma…

Article 27 : Moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle dans l'environnement numérique

1. Chaque Partie fait en sorte que sa législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle [...] de manière à permettre une action efficace contre tout acte portant atteinte aux droits de propriété intellectuelle qui se produit dans l’environnement numérique, y compris des mesures correctives rapides destinées à prévenir toute atteinte et des mesures correctives qui constituent un moyen de dissuasion contre toute atteinte ultérieure.

2. Outre ce qui est prévu au paragraphe 1, les procédures de chaque Partie qui sont destinées à faire respecter les droits s’appliquent aux atteintes portées au droit d’auteur ou à des droits connexes sur des réseaux numériques, ce qui peut comprendre l’utilisation illicite de moyens de diffusion à grande échelle en vue de porter atteinte à de tels droits. Ces procédures sont appliquées de manière à éviter la création d’obstacles aux activités légitimes, y compris au commerce électronique, et qui, en conformité avec la législation de cette Partie, préserve des principes fondamentaux comme la liberté d’expression, les procédures équitables et le respect de la vie privée.

3. Chaque Partie s’efforce de promouvoir, au sein des milieux d’affaires, des efforts de coopération destinés à contrer les atteintes portées aux marques de fabrique ou de commerce et au droit d’auteur ou à des droits connexes tout en préservant la concurrence légitime et, en accord avec la législation de cette Partie, les principes fondamentaux comme la liberté d’expression, les procédures équitables et le respect de la vie privée.

4. Une Partie peut prévoir que ses autorités compétentes seront habilitées, en conformité avec ses lois et réglementations, à ordonner à un fournisseur de services en ligne de divulguer rapidement au détenteur du droit des renseignements suffisants pour lui permettre d’identifier un abonné dont il est allégué que le compte aurait été utilisé en vue de porter atteinte à des droits [...].

5. Chaque Partie prévoit une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs, les artistes interprètes ou exécutants ou les producteurs de phonogrammes dans le cadre de l’exercice de leurs droits [...].

6. [...] Chaque Partie prévoit au moins une protection contre :

1. dans la mesure où sa législation le prévoit :

1. la neutralisation non autorisée d’une mesure technique efficace exécutée en le sachant ou en ayant des motifs raisonnables de savoir; et
2. l’offre au public par voie de commercialisation d’un dispositif ou d’un produit, y compris des logiciels, ou encore d’un service comme moyen de contourner une mesure technique efficace; et

2. la fabrication, l’importation ou la distribution d’un dispositif ou d’un produit, y compris des logiciels, ou la prestation d’un service qui :

1. est conçu ou produit principalement en vue de contourner une mesure technique efficace; ou
2. n’a aucune application importante du point de vue commercial si ce n’est la neutralisation d’une mesure technique efficace.

7. Pour protéger l’information sur le régime des droits sous forme électronique, chaque Partie prévoit une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre toute personne commettant de façon délibérée et sans autorisation l’un des actes suivants en sachant ou en ce qui concerne les mesures correctives civiles en ayant des motifs raisonnables de savoir que cet acte aura pour effet d’inciter, de permettre, de faciliter ou de dissimuler une atteinte à un droit d’auteur ou à des droits connexes :

a) supprimer ou modifier l’information sur le régime des droits sous forme électronique;

b) distribuer, importer pour distribution, diffuser, communiquer, ou mettre à la disposition du public des exemplaires de l’œuvre, des interprétations ou des exécutions, ou des phonogrammes, en sachant que l’information sur le régime des droits sous forme électronique a été supprimée ou modifiée sans autorisation.

[...]

Cet article semble poser quelques problèmes. Les paragraphes 1 à 4 n’imposent pas à la Suisse des obligations qu’elle ne connait pas déjà. Mais les paragraphes 5 et 6 peuvent laisser pantois. Et pourtant, ce que prévoit l’ACTA n’est rien d’autre que ce qui est déjà en vigueur en Suisse et dans l’Union Européenne. Mais prenons ces dispositions dans l’ordre.

Le paragraphe 1 impose notamment aux États d’instaurer des mesures destinées à prévenir les atteintes. On voit tout de suite se dessiner en filigrane le filtrage des communications Internet et les autres moyens remettant en cause la sphère privée et la protection des données. Pourtant, cela ne devrait pas être le cas, en tout cas en Suisse, et pour deux raisons : la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé qu’une telle surveillance générale était contraire au droit européen, et de telles mesures ne peuvent être ordonnées que dans le cadre d’une enquête pénale selon le droit suisse. De plus, la surveillance des communications par une entité privée a été déclarée illégale par le Tribunal fédéral, en attendant une éventuelle loi sur la question. Quoi qu’il en soit, ce type de mesures doit être compatible avec les droits fondamentaux et la législation nationale, ce que rappellent les paragraphes 2 et 3.

Le paragraphe 2 ne fait que mentionner explicitement le cas du droit d’auteur et des plateformes de partage en ligne. Toutefois, la formulation de ce paragraphe implique un biais quant à son interprétation. En effet, il est difficile de définir les « moyens de diffusion à grande échelle » : il semble évident que le P2P soit visé, mais qu’en est-il des blogs ou du logiciel libre qui sont par essence destinés au partage de la culture et de l’information ?

Le paragraphe 3 demande que les acteurs privés coopèrent entre eux (et non pas que ces derniers coopèrent avec la justice, ce qui semble évident), dans les limites des droits fondamentaux et de la législation nationale. On peut y voir une forme de contournement de l’autorité judiciaire, mais il n’en est rien en Suisse tant que la sphère privée et les données personnelles seront protégées. Le droit à un procès équitable doit rester garanti.

Le paragraphe 4 indique qu’un État peut prévoir que les autorités pourront ordonner à un fournisseur de service en ligne de procurer rapidement à l’ayant droit des renseignements pour identifier un abonné suspecté d’une infraction par des allégations suffisantes. Ici aussi les droits fondamentaux et les lois nationales devront être respectés. Il n’est toutefois pas exclu qu’il ne soit pas nécessaire de passer devant un juge pour obtenir ces renseignements. Encore faut-il qu’une loi nationale prévoie ce type de cas de figure.

Le paragraphe 5 demande une protection juridique efficace contre la neutralisation de mesures techniques efficaces destinées à protéger les oeuvres et ayants droit. Celle-ci est déjà connue par la Suisse (voir les art. 39a à 39c LDA). Selon le Message du Conseil fédéral concernant les art. 39a à 39c LDA,

[l]es mesures techniques ne sont pas protégées dans l’absolu, mais uniquement si elles présentent un rapport avec des œuvres protégées par le droit d’auteur ou des prestations protégées par les droits voisins. Il n’est par conséquent pas défendu de contourner les mesures techniques dont sont munies les œuvres et les prestations tombées dans le domaine public ou celles dont sont assortis les contenus non protégés. [...]

[l]a protection ne dépend pas du type de technologies ou de dispositifs utilisés, mais de leur finalité. Autrement dit, les mesures techniques ne sont protégées que si elles sont destinées, mais aussi propres à empêcher des utilisations illicites de contenus protégés par des droits d’auteur. [...] La protection contre le contournement des mesures techniques se limite en outre à empêcher les utilisations non autorisées d’œuvres ou de prestations protégées. Aux termes des art. 11 WCT et 18 WPPT, on entend par là les utilisations que le législateur réserve aux titulaires. Cette restriction signifie en particulier que les restrictions du droit d’auteur prévalent sur la protection des mesures techniques.

En règle générale, le contournement de mesures techniques consistera cependant en un acte préparatoire à une violation des droits d’auteur ou des droits voisins. Cet acte menace ces droits puisqu’il rend possible une utilisation non autorisée ou illicite d’œuvres ou de prestations protégées. Dans ce sens-là, il est justifié d’interdire tout acte de contournement. S’il devait toutefois s’avérer par la suite que le contournement n’a en réalité servi qu’à effectuer une utilisation licite, le motif justifiant l’interdiction de contourner, à savoir la protection contre des utilisations non autorisées, tombe.

À la lecture des paragraphes 5 et 6, on pourrait comprendre que les logiciels tel que VLC (qui utilise libdvdcss, une bibliothèque libre créée pour lire les DVD de toutes les zones qui sont cryptés par usage de la technologie CSS) qui contournent les codes région instaurés par les ayants droit deviendraient illégaux. Il n’en est rien, comme l’explique le paragraphe ci-dessus. Ainsi, il est légal de contourner des mesures techniques pour lire sur votre lecteur de salon un DVD acheté légalement. Aux États-Unis, le Digital Millenium Copyright Act (DMCA, section 1201 (f), p. 8) autorise ces contournements, au motif notamment de l’interopérabilité pour le reverse engineering des logiciels^[1].

Il semblerait que la copie privée prévue par le droit suisse (art. 19 LDA) ne soit pas concernée par l’ACTA. La copie privée est une institution permettant l’usage privé d’oeuvres divulguées. Elle permet d’enregistrer puis d’écouter ou regarder chez soi des émissions de radio ou de télévision. Concernant Internet, elle permet, en Suisse, de télécharger légalement des oeuvres protégées tant qu’on ne les partage pas. Ainsi, le téléchargement n’est donc pas illégal en Suisse.

Le paragraphe 7 ne fait qu’incriminer la suppression ou la modification de l’information sur le régime légal applicable à l’oeuvre.

Articles 28 à 32 : Pratiques en matière de respect des droits

Article 28 : Connaissances spécialisées destinées à assurer le respect des droits, information et coordination interne

1. Chaque Partie encourage le développement de connaissances spécialisées au sein de ses autorités compétentes chargées du respect des droits de propriété intellectuelle.

2. Chaque Partie favorise la collecte et l’analyse de données statistiques et d’autres renseignements pertinents concernant les atteintes aux droits de propriété intellectuelle, ainsi que la collecte de renseignements sur les pratiques exemplaires visant à prévenir et à contrer ces atteintes.

3. Chaque Partie favorise, le cas échéant, la coordination interne entre ses différentes autorités compétentes chargées du respect des droits de propriété intellectuelle et facilite les actions concertées de ces différentes autorités.

4. Chaque Partie s’efforce de favoriser, dans les cas appropriés, l’établissement et le maintien de mécanismes officiels ou informels, tels que des groupes consultatifs, permettant à ses autorités compétentes de prendre connaissance des points de vue des détenteurs de droits et d’autres intéressés.

Article 29 : Gestion du risque à la frontière

1. Afin d’accroître l’efficacité des moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle à la frontière, les autorités compétentes d’une Partie peuvent :

a) consulter les intéressés et les autorités compétentes d’autres Parties qui sont chargées du respect des droits de propriété intellectuelle afin de déceler et d’examiner les risques importants et favoriser leur atténuation par la prise de mesures; et

b) échanger des renseignements avec les autorités compétentes d’autres Parties au sujet du respect des droits de propriété intellectuelle à la frontière, y compris des renseignements pertinents permettant de mieux déceler et cibler, à des fins d’inspection, les envois que l’on soupçonne de contenir des marchandises qui portent atteinte à des droits.

2. Les autorités compétentes d’une Partie qui saisit des marchandises importées portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle peuvent communiquer à la Partie de l’exportation des renseignements nécessaires à l’identification des parties et des marchandises impliquées dans l’exportation des marchandises saisies. Les autorités compétentes de la Partie de l’exportation peuvent, en conformité avec la législation de cette Partie, prendre des mesures contre ces parties et contre des envois ultérieurs.

Article 30 : Transparence

Afin de promouvoir la transparence dans l’administration de son système de respect des droits de propriété intellectuelle, chaque Partie prend les mesures indiquées, conformément à sa législation et à ses politiques, pour publier ou autrement mettre à la disposition du public des renseignements concernant :

a) les procédures auxquelles il peut être recouru conformément à sa législation pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle, ses autorités compétentes chargées du respect des droits de propriété intellectuelle et les personnes et organismes avec lesquels communiquer pour obtenir de l’assistance;

b) les lois, les réglementations et les décisions judiciaires et administratives finales d’application générale pertinentes concernant le respect des droits de propriété intellectuelle; et

c) les efforts déployés pour assurer un système efficace de respect et de protection des droits de propriété intellectuelle.

Article 31 : Sensibilisation du public

Chaque Partie favorise, le cas échéant, l’adoption de mesures visant à sensibiliser davantage le public à l’importance de respecter les droits de propriété intellectuelle et aux effets préjudiciables des atteintes aux droits de propriété intellectuelle.

Article 32 : Considérations environnementales lors de la destruction de marchandises portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle

La destruction de marchandises portant atteinte à des droits de propriété intellectuelle est faite en conformité avec les lois et réglementations en matière environnementale de la Partie où la destruction a lieu.

Les articles de cette section ne concernent rien de moins que des actions que les parties peuvent (ou doivent) favoriser et encourager, comme la consultation des milieux intéressés, la création de statistiques, le développement des connaissances au sein des autorités, la transparence, la sensibilisation du public, et la protection de l’environnement quand il s’agit de détruire des marchandises.

Articles 33 à 35 : Coopération internationale

Article 33 : Coopération internationale

1. Chaque Partie reconnaît que la coopération internationale est essentielle à une protection efficace des droits de propriété intellectuelle et que cette coopération devrait être encouragée indépendamment de l’origine des marchandises portant atteinte aux droits de propriété intellectuelle ou de la situation géographique ou de la nationalité du détenteur du droit.

2. Pour lutter contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle et, plus particulièrement, les actes de contrefaçon de marques de fabrique ou de commerce et de piratage portant atteinte au droit d’auteur ou à des droits connexes, les Parties favorisent une coopération, le cas échéant entre leurs autorités compétentes chargées du respect des droits de propriété intellectuelle. Une telle coopération peut comprendre une coopération entre organismes chargés de l’application de la loi relative aux mesures pénales et aux mesures à la frontière visées par le présent accord.

3. La coopération dans le cadre du présent chapitre est menée en conformité avec les accords internationaux pertinents et conformément aux lois, politiques, allocation de ressources et priorités en matière d’application de la loi de chaque Partie.

Article 34 : Echange  de renseignements

Sous réserve des dispositions de l’article 29 (Gestion du risque à la frontière), chaque Partie s’efforce d’échanger avec les autres Parties les renseignements décrits ci-dessous :

a) les renseignements qu’elle recueille selon les dispositions du chapitre III (Pratiques en matière de respect des droits), y compris des données statistiques et des renseignements au sujet des pratiques exemplaires;

b) les renseignements relatifs à ses mesures législatives et réglementaires ayant trait à la protection et au respect des droits de propriété intellectuelle; et

c) d’autres renseignements, le cas échéant, selon les modalités mutuellement convenues entre les Parties.

Article 35 : Renforcement des capacités et assistance technique

1. Chaque Partie s’efforce de fournir aux Parties au présent accord et, le cas échéant, aux futures Parties au présent accord, sur demande et selon des modalités et à des conditions mutuellement convenues, de l’assistance en matière de renforcement des capacités et de l’assistance technique en vue d’améliorer le respect des droits de propriété intellectuelle. Le renforcement des capacités et l’assistance technique en question peuvent concerner des domaines comme :

a) l’accroissement de la sensibilité du public aux droits de propriété intellectuelle;

b) l’élaboration et la mise en œuvre de dispositions législatives nationales relatives au respect des droits de propriété intellectuelle;

c) la formation d’agents publics sur les questions de respect des droits de propriété intellectuelle; et

d) la coordination des activités menées aux niveaux régional et multilatéral.

2. Chaque Partie s’efforce de travailler en étroite collaboration avec les autres Parties et, le cas échéant, avec les pays qui ne sont pas Parties au présent accord, à la mise en œuvre des dispositions du paragraphe 1.

3. Une Partie peut entreprendre les activités décrites au présent article de pair avec des organisations internationales ou du secteur privé concernées. Chaque Partie s’efforce d’éviter le double emploi entre les activités décrites au présent article et d’autres activités de coopération internationale.

Étant face à un traité international multilatéral, cette section tombe littéralement sous le sens et ne fait que mettre noir sur blanc quelques principes de coopération entre États et leurs autorités compétentes. Les échanges d’informations mentionnés à l’art. 34 ne concernent pas les données personnelles ou sensibles, sauf si les États ont convenu directement entre eux de le faire.

Article 36 : Le Comité de l'ACAC (ACTA)

1. Les Parties créent par le présent article le Comité de l’ACAC. Chaque Partie est représentée au sein du Comité.

2. Le Comité :

• fait le point sur la mise en œuvre et le fonctionnement du présent accord;
• examine les questions concernant le développement du présent accord;
• examine, en conformité avec l’article 42 (Amendements), toute proposition d’amendement du présent accord;
• arrête, conformément au paragraphe 2 de l’article 43 (Adhésion), les modalités d’adhésion au présent accord de tout membre de l’OMC; et
• examine toute autre question ayant une incidence sur la mise en œuvre et le fonctionnement du présent accord.

3. Le Comité peut décider :

• de créer des comités ou des groupes de travail ad hoc chargés de l’aider à s’acquitter de ses responsabilités prévues au paragraphe 2 ou d’aider, sur demande, les futures Parties à adhérer au présent accord, en conformité avec l’article 43 (Adhésion);
• de demander l’avis de personnes ou de groupes non gouvernementaux;
• de formuler des recommandations sur la mise en œuvre et le fonctionnement du présent accord, y compris d’approuver les lignes directrices sur les pratiques exemplaires y afférentes;
• d’échanger avec des tiers des renseignements et des pratiques exemplaires sur la réduction des atteintes aux droits de propriété intellectuelle, y compris des techniques permettant de déceler et de surveiller les activités de piratage et de contrefaçon; et
• de prendre d’autres mesures dans l’exercice de ses fonctions.

4. Les décisions du Comité sont prises par consensus, sauf si le Comité en décide autrement par consensus. [...]

5. Le Comité adopte ses règles et ses procédures dans un délai raisonnable suivant l’entrée en vigueur du présent accord, et il invite les signataires qui ne sont pas Parties au présent accord à participer à ses délibérations au sujet de ces règles et procédures. [...]

6. Le Comité peut amender les règles et procédures.

[...]

11. Il demeure entendu que le Comité ne supervise pas et ne surveille pas le respect des droits sur le plan interne ou international ou les enquêtes pénales se rapportant à des cas particuliers relatifs à des droits de propriété intellectuelle.

[...]

L’art. 36 ACTA institue un organe « exécutif », le Comité de l’ACAC (ACTA), qui aura de nombreuses tâches de gestion et de surveillance. En soi, rien de très anormal. Il faut bien comprendre qu’il n’a pas le pouvoir d’amender seul le traité : au cas où on souhaiterait amender le traité, il revient au Comité de décider s’il faut présenter aux États parties une proposition d’amendement (art. 42 ACTA), qui devra être acceptée par l’autorité ayant approuvé le traité (sauf si la loi en dispose autrement), c’est-à-dire l’Assemblée fédérale.

Les décisions sont prises par consensus (paragraphe 4) ; cela signifie qu’il faut une unanimité, à tout le moins une très forte majorité, pour qu’une décision soit prise. Cela concerne évidemment les États dont le représentant est présent (les absents ont toujours tort). Des règles plus précises devront être définies dans les règles et procédures que le Comité devra adopter (paragraphe 5) puis amender le cas échéant (paragraphe 6).

Le Comité n’a pas pour tâche de surveiller l’application du traité par les États, ni d’observer les enquêtes pénales concernant des droits de propriété intellectuelle. Par opposition, le Comité pourrait donc « surveiller » le déroulement d’un procès civil.

Commentaire

Long article (et compliqué), j’en suis conscient et m’en excuse (ou pas). Cela dit, c’est la faute aux articles du traité que j’ai recopié, car, au final, je n’ai pas écrit grand-chose. Enfin, passons.

À la lecture de cet article, on pourrait croire que j’ai retourné ma veste. Il n’en est rien. Je reste opposé à ce traité qui me semble mauvais « philosophiquement », politiquement, socialement et économiquement, pour des raisons moult fois évoquées depuis la création de ce blog. Par cet article, je voulais seulement tordre le cou aux allégations lues et entendues ici et là qui disaient entre autres que l’ACTA impliquerait de profonds changements législatifs.

Comme vous avez pu le voir, cela ne devrait pas être le cas pour le Suisse. En effet, la Suisse va même plus loin que l’ACTA dans certains domaines, et prévoit d’ores et déjà des sanctions pour les infractions à la propriété intellectuelle. Ce qui manque, en fait, c’est la possibilité légale de prévenir et réprimer facilement et rapidement ces délits, notamment sur Internet. Petit à petit, c’est ce que les ayants droit cherchent à faire adopter, et c’est ce contre quoi nous devons lutter. Internet a révolutionné le monde, il a levé les frontières, il a transformé le marché de la culture (entre autres) en terres d’abondance. Une minorité ne l’entend pas de cette oreille, et il est temps qu’elle comprenne qu’elle ne gagnera pas.

Évidemment (et je le répète), ACTA ne concerne pas que le droit d’auteur et Internet, mais l’ensemble de la propriété intellectuelle. Toutefois, mon statut, mes études et mes intérêts me poussent à plus me préoccuper des aspects liés à Internet que d’autres aspects, notamment celui des médicaments. Et même dans ce domaine, les opposants sont nombreux.

Bien que juridiquement « conforme » au droit suisse, ACTA reste mauvais et ne doit pas être approuvé. Du moins, pas en l’état et pas sans la surveillance d’une organisation internationale reconnue comme l’OMC ou l’OMPI.

1. Pour plus d’informations concernant les possibilités de contournement aux États-Unis, voir cette page du site du Copyright Office [↩]